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Gedränge auf dem Flur des Landgerichts Köln
vor der Verhandlung

Am Donnerstag, 13. Oktober 2011, fand vor der Wettbewerbskammer des Landgerichts Köln unter dem Vorsitzenden Richter Dieter Kehl die erste Verhandlung zur Klage von acht Verlagen gegen die App der Tagesschau statt. Die Spanne der Möglichkeiten, die ein Zivilgericht hat, auf eine solche Klage zu reagieren, ist breit. Um nachvollziehen, was im Gerichtssaal geschehen ist, sind Details unerlässlich. Hier deswegen eine ausführliche Zusammenfassung. Es sei betont, dass ich in der Sache befangen bin, da mein Arbeitgeber zu den Klägern zählt und ich die Klage inhaltlich für geboten halte. Gleichwohl bemühe ich mich um eine sachliche Darstellung.

Im Saal der Wettbewerbskammer. Fotografen umlagern die Bänke der Parteien. In der Mitte hinten der Vorsitzende Richter Dieter Kehl.

Das öffentliche Interesse an der Verhandlung ist groß. Etwa 70 Leute, vorwiegend Journalisten und Blogger, drängen sich im Gang vor dem Sitzungssaal und warten die vorherige Verhandlung ab – dort geht es um Membrane für Pumpen. Mit leichter Verspätung beginnt der Fall Tagesschau-App. Vorsitzender Richter Dieter Kehl eröffnet mit einer Einführung in den Sachverhalt und einer ersten rechtlichen Würdigung der vorgetragenen Argumente. Er ist – wie nicht anders zu erwarten – bestens vertraut mit den Schriftsätzen und dem öffentlichen Meinungsaustausch. Zu Beginn verteilt er leichte Seitenhiebe in Richtung beider Parteien: An die Verlage, dass sie öffentlich von der Klage gesprochen hätten, bevor sie seinen Schreibtisch erreichte (was an der Postlaufzeit innerhalb des Gerichts gelegen haben dürfte, denn zwischen Einreichung und Ankündigung lag ein Tag). Und an ARD und ZDF, weil ihre Berichterstattung zu dem Thema überwältigend sei. Selbst das Morgenmagazin habe an über die anstehende Verhandlung dieses Tages berichtet, und am Vorabend schaffte es das Thema sogar in die Tagesschau.

Dann geht es zur Sache. Schnell wird klar, dass die dreiköpfige Kammer die ARD für passivlegitimiert hält, also dass sie verklagt werden oder Beklagte sein kann. Zuvor hatte die ARD argumentiert, sie sei als Arbeitsgemeinschaft nur ein loser Zusammenschluss der einzelnen Anstalten und könne daher nicht Partei sein. Da die Verlage auch gegen den NDR geklagt haben, hätte dieses Argument – wenn das Gericht ihm gefolgt wäre – dazu geführt, dass es ein Verfahren nur gegen den NDR anstatt gegen ARD und NDR geworden wäre. So aber bleibt es bei ARD und NDR. Die Vertreter der beiden Institutionen erheben keinen Einspruch.

Vorsitzender Richter Kehl begründet dann ausführlich, warum es sich rechtlich um einen interessanten, wenngleich schwierigen Fall handelt, der nicht schnell gelöst werden könne und Zeit beanspruchen werde. Kehl: „Die Diskussion ist hier und heute eröffnet und wird heute nicht beendet werden“. Qua Richterspruch dürfte es nach Auffassung der Kammer schwierig werden, einen dauerhaften Frieden zwischen den Parteien zu stiften.

Damit macht die Kammer gleich zu Anfang klar, dass sie gedenkt, sich des Falls anzunehmen. Im Vorfeld war vielfach spekuliert worden, das Verfahren werde ein frühes Ende finden. Die Wettbewerbsklage gegen die ARD ist also keineswegs unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so dass ein Gericht sie schon deswegen in einer frühen Phase ablehnen müsste, wie manche Beobachter vermutet hatten. Auch lässt die Kammer nicht erkennen, dass sie ohne weiteres einem Argument folgen wird, das die ARD immer wieder mit Nachdruck vorgetragen hat, zuletzt durch Vorsitzende Monika Piel am Vorabend im Ersten: nämlich dass das Verbot der Presseähnlichkeit für öffentliche Online-Angebote im Staatsvertrag dermaßen unbestimmt sei, dass es sich nicht operationalisieren lasse und sich somit einer gerichtlichen Überprüfung entziehe. Auf diesen schnellen Ausweg, die Klage zu beenden, lässt die Kammer sich zumindest bei der ersten Verhandlung nicht ein. Sie zeigt sich im Gegenteil durchaus gewillt, den Fall ausführlich zu behandeln und notfalls darüber zu urteilen. Gleichwohl wirbt sie mit Verve um eine gütliche Einigung. Hierzu unten mehr. Zunächst die Würdigung der rechtlichen Schwierigkeiten, wie die Kammer sie vorgetragen hat, sortiert nach den einzelnen Aspekten:

Zuständigkeit eines Zivilgerichts: Die Kammer lässt erkennen, dass sie nach Abwägung der Argumente die Befassung eines Zivilgerichts mit dem Thema im Grundsatz für möglich hält. Es handele sich zwar um das Recht des öffentlichen Rundfunks, jedoch stünde es Marktteilnehmern frei, eine Wettbewerbskammer anzurufen, wenn sie sich in der Ausübung ihrer Geschäfte durch vermeintlich gesetzwidriges Verhalten öffentlicher Sender auf den Märkten beeinträchtigt sähen. (Da alle acht klagenden Verlage Nachrichten-Apps gegen Geld verkaufen, haben sie sich aus eben diesem Grunde zur Klage vor einer Wettbewerbskammer entschieden.)

Marktregelnde Vorschrift: Die Kammer erörtert, ob es sich beim Verbot der Presseähnlichkeit ohne Sendungsbezug um eine marktregelnde Vorschrift handelt, was Voraussetzung für die Befassung einer Wettbewerbskammer ist. Ohne sich endgültig festzulegen, lässt die Kammer erkennen, dass sie nicht abgeneigt ist, die Vorschrift als marktregelnd anzuerkennen.

Charakter des Rundfunkstaatsvertrags: Beim Staatsvertrag handelt es sich aus Sicht der Kammer – und daran ist sie sich wohl mit beiden Parteien einig – nicht um ein Gesetz normalen Typs, sondern um das in Gesetzesform gegossene Ergebnis politischer Kompromisse zwischen 16 Bundesländern mit „bewusst schwammigen Formulierungen“ (Kehl). Das erschwere die Sache, spreche aber keineswegs gegen die Befassung durch eine Wettbewerbskammer. Dort sei man es gewohnt, mit unbestimmten Rechtsbegriffen wie etwa dem Begriff der Lauterkeit umzugehen.

Presseähnlichkeit und Sendungsbezug: Die Kammer stellt die weit auseinander liegende Auffassungen der Prozessparteien darüber dar, wie die beiden zentralen Begriffe der Gesetzesvorschrift auszulegen seien: Verbot der Presseähnlichkeit und Gebot des Sendungsbezugs. Allein der Streit der Parteien darüber habe rechtliche Folgen für das Verfahren, da der Antrag des Klägers keine umstrittenen Punkte enthalten dürfe, um der Gefahr auszuweichen, den Rechtsstreit auf die Vollstreckungsebene zu verlagern. Inhaltlich erörtert die Kammer den Begriff der Presseähnlichkeit nicht, problematisiert ihn aber auch nicht. Wohl aber wirft sie die Frage auf, ob als Angebot im Sinne des Staatsvertrags auf das gesamte Portal oder den einzelnen Artikel abzustellen sei. Beim Sendungsbezug verleiht das Gericht mehrfach deutlich seiner Auffassung Ausdruck, dass die Kennzeichnung von Sendungsbezügen in der App deutlich unterentwickelt sei. Dies bedeutet implizit auch, dass die Kammer ebenso wenig wie die Öffentlichkeit auf einen Blick erkennen kann, ob überhaupt ein Sendungsbezug vorhanden ist. Aus Sicht der Kläger liegt hier eines der Kernprobleme: Viele Beiträge stehen in keinerlei Zusammenhang mit einer konkreten Sendung und können den Sendungsbezug daher auch nicht ausweisen.

Vergleichsmaßstab bei Presseähnlichkeit: Breiten Raum in der Argumentation der ARD nimmt der Hinweis ein, beim Prüfen der Presseähnlichkeit käme es auf den Vergleich zu den gedruckten Produkten der Verlage, nicht zu ihren Online-Ausgaben an. Das hieße, dass – würde man der ARD folgen – die Tagesschau-App mit der gedruckten, WELT, SZ, FAZ oder WAZ zu vergleichen hätte, und Presseähnlichkeit im Sinne des Gesetzes nur vorläge, wenn die elektronische App den gedruckten Zeitungen evident ähnlich wäre. Die Verlage haben diese Auslegung in ihren Schriftsätzen strikt zurück gewiesen und betont, dass beim Vergleich der Tagesschau-App auf die Apps der Zeitungen abzustellen, also Gleiches mit Gleichem zu vergleichen sei. Das Gericht ist auf dieses zentrale Argument der ARD nicht näher eingegangen. Es hat sich auch nicht ausdrücklich der Auffassung der Verlage angeschlossen. Erkennbar wurde allerdings, dass die Kammer diesen Aspekt nicht zu den zentralen Punkten des Falls zählt. Zu vermuten steht, dass es sich einem direkten Vergleich von App zu App zumindest nicht grundsätzlich verschließt.

Vermeintliche Genehmigung durch den 3-Stufen-Test: Das Gericht erörtert das Argument der ARD, die Tagesschau-App sei durch den Test bereits genehmigt worden und entzöge sich damit einer wettbewerbsrechtlichen Überprüfung, da qua Genehmigung kein Rechtsverstoß und somit kein wettbewerbswidriges Verhalten vorläge. Hierbei macht die Kammer deutlich, dass sie nicht geneigt ist, dem Argument zu folgen. Die Gremien des NDR hätten ein Konzept genehmigt, keineswegs konkrete Beiträge. Vorsitzender Richter Kehl: „Die ARD kann nicht sagen, dass alles, was sie macht, sakrosankt ist, weil es genehmigt sei. Das ist schlicht nicht so. Es sind keine einzelnen Beiträge genehmigt worden. Auch sind keine Regeln aufgestellt worden.“ Somit könnte vielleicht das Konzept als genehmigt gelten, dies schließe aber keineswegs aus, dass einzelne Beiträge oder das Portal in seiner konkreten Ausprägung rechtswidrig sind. Das Gericht könne stets nur über konkrete Fälle urteilen. Deswegen stünde der 3-Stufen-Test einer gerichtlichen Überprüfung einzelner Fälle nicht im Wege.

Im Zuge der Erörterung der rechtlichen Schwierigkeiten des Verfahrens weist die Kammer das Gutachten des Verfassungsrechtlers Hans-Jürgen Papier zurück, das die ARD eingebracht hatte. Ohne Papiers Namen zu nennen, sagt Vorsitzender Richter Kehl: „Es ist interessant zu sehen, wie ausgewachsene Juristen argumentieren, wenn sie einen Gutachtenauftrag haben.“ Nach dieser klaren Einlassung steht zu erwarten, dass Papiers Gutachten im weiteren Verfahren keine Rolle spielen wird.

Hiernach wendet sich das Gericht dem Antrag zu, den die Kläger gestellt haben. Es macht deutlich, dass es den Antrag in seiner gegenwärtigen Form für nicht hinreichend bestimmt und damit für unzulässig hält. „So geht der Antrag nicht“, sagte Kehl. „Es kann niemals Aufgabe eines Zivilgerichts sein, generelle Regeln aufzustellen. Wir können nur über Einzelfälle entscheiden. Allgemeine Kriterien zu erstellen, ist nicht unser Auftrag.“ Die Kammer beschreibt das Dilemma, das im konkreten Fall aus diesem Grundsatz folge. Da das Gericht nur über konkrete Verstoßfälle wie etwa einzelne Artikel befinden könne, erstrecke sich das Urteil nur auf diese Fälle. Theoretisch sei durch ein Verbotsurteil damit nur dieser Beitrag aus dem Verkehr gezogen und die Beklagte könne ähnliche Artikel gleich danach wieder veröffentlichen. Die Kläger müssten dann erneut ihr Recht suchen. (Anmerkung meinerseits: In der Praxis fällt ein solches Verfahren allerdings deutlich leichter, als es zunächst klingen mag, sofern die neuen Beiträge dem untersagten Beitrag in entscheidenden Merkmalen gleichen. Unterlassungen lassen sich dann schneller und einfacher erwirken als beim Präzedenzfall. Nachtrag: Sogenannte „kerngleiche Verstöße“ sind von der ersten Unterlassungsverfügung mit erfasst; ein Verstoß kann dann mit Ordnungsgeld geahndet werden. Von ähnlichen oder vergleichbaren Verstößen wird der Unterlassungsverpflichtete zumeist absehen, weil er weiß, dass der Kläger jederzeit dagegen vorgehen kann und er die Prozesskosten tragen muss.)

Der Anwalt der Verlage, Dr. Michael Rath-Glawatz, entgegnet dem Gericht, dass der Antrag um einen Satz, der in Klammern eingefügt dort steht, gekürzt werden könnte und damit hinreichend bestimmt sowie zulässig werde. Die Kammer hält das ebenfalls für denkbar. Rath-Glawatz weist außerdem darauf hin, dass der Hilfsantrag schon jetzt zulässig sei. Das Gericht gibt ihm darin Recht, lässt aber dahin gestellt, ob es diesen Hilfsantrag für begründet hält. (Anmerkung meinerseits: Anträge könne im Laufe des Verfahrens geändert werden. Zu entscheiden hat das Gericht nur über den letzten Antrag der Kläger. Insofern hat die Kritik der Kammer am ersten, in Teilen abstrakteren Antrag der Kläger keine grundsätzlichen Auswirkungen auf das weitere Verfahren.)

Der Meinungsaustausch über den Antrag nimmt breiten Raum ein, was nicht verwundert, da die Formulierung der Anträge in Wettbewerbsverfahren oft den schwierigsten Teil darstellt. Die Vertreter der Kläger kündigen an, den Antrag so abzuändern, dass er hinreichend bestimmt und zulässig wird. Es zeichnet sich damit ab, in welche Richtung sich dieses Verfahren weiter entwickeln könnte. Falls die Verlage die Untersagung einzelner konkreter Artikel beantragen sollten und darin Recht bekämen, wären Präzedenzfälle geschaffen, anhand derer Richtlinien zu den zentralen Punkten Presseähnlichkeit und Sendungsbegleitung ablesbar würden, auch wenn das Gericht abstrakte Richtlinien zu geben nicht imstande ist. Aufgrund dieser Präzedenzfälle könnte gegen neue Beiträge gleichen Typs wie oben geschildert erneut rechtlich vorgegangen werden. Nach einigen Zyklen würde allen Beteiligten klar werden, was im Rahmen des Staatsvertrags geht und was nicht. Vermutlich würde die ARD dann beginnen, diese Maßstäbe einzupreisen und ihre Produkte entsprechend zu gestalten. Durch ein Urteil über konkrete Einzelfälle könnte also in der Folge qua Präzedenzwirkung ein Rahmen entstehen, der in der Redaktionspraxis der Tagesschau-App einfacher zu handhaben wäre als heute die Formulierungen im Gesetz.

Nach dieser rechtlichen Würdigung ermutigt die Kammer beide Parteien eindringlich, eine gütliche Einigung zu suchen. Die Kammer betont, dass sie den öffentlichen Rundfunk für unverzichtbar hält und ihm eine Tätigkeit im Internet ausdrücklich zugestehe. Daher läge es im Interesse aller Beteiligten, eine einvernehmliche Lösung zu erreichen. „Wir haben viele Ideen, in welche Richtung man sich bewegen könnte, wenn beide Seiten gutwillig sind und Gespräche aufnähmen, zu denen sie sich ja auch öffentlich bereit erklärt haben. Zwischen den Extrempositionen besteht viel Spielraum“, sagte Kehl. Beispielsweise sei es denkbar, dass die ARD den Sendungsbezug klarer herausstelle, den Anteil nicht-sendungsbezogener Texte reduziere und den Videoanteil erhöhe. Kehl: „Der optische Eindruck der App ist heute sehr textbetont.“

Dr. Werner Hahn, Justiziar des NDR, betont die Gesprächsbereitschaft seines Hauses und der ARD, weist aber darauf hin, dass eine öffentliche Anstalt nicht per Vertrag auf Rechte verzichten könne, die ihr gesetzlich zustünden. Vorsitzender Richter Kehl stimmt ihn in diesem Punkt zu („Darin sind Sie rechtlich so beweglich wie eine Eisenbahnschiene“), weist aber darauf hin, dass viele außervertragliche Einigungsformen möglich und denkbar sein.

Für die Verlage erklärt Dr. Rath-Glawatz ebenfalls Gesprächsbereitschaft, betont aber, dass die Störung im Geschäftsverkehr seiner Mandaten durch die ARD erheblich sei und sie einen Anspruch auf Schutz ihrer Rechte durch ein Gericht hätten. Dies könne nicht dadurch aus der Welt geschaffen werden, dass die ARD die App massiv mit Videos belade, zugleich aber an den rechtlich unzulässigen textbetonten Beiträgen festhalte. Auch die Verlage würden den öffentlichen Rundfunk für unverzichtbar halten und dessen Tätigkeit im Internet zustimmen. Genau diese Möglichkeit habe der 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag geschaffen. Allerdings habe der Gesetzgeber der Expansion im Internet auch klare Grenzen gesetzt. In diesem Verfahren ginge es um nichts anderes als die Beachtung dieser Grenzen. Da die ARD dazu freiwillig nicht bereit wäre, seien die Verlage gezwungen, das Gericht anzurufen und hätten dort das Recht auf eine Klärung durch Urteil. Die Kammer macht klar, dass sie sich dessen bewusst sei und auch urteilen werde, falls es zu keiner gütlichen Einigung komme.

Zum Abschluss kündigt die Kammer einen neuen Termin an, der aber nicht mehr im Jahr 2011 stattfinden könne. Die Parteien müssten sich auf ein längeres Verfahren einstellen. Auf Vorschlag der Kläger avisiert die Kammer einen schriftlichen Hinweis an die Parteien zur Formulierung des Antrags.

Wie ist die erste Verhandlung insgesamt zu bewerten? Spekulationen, dass die Kammer den Fall abweisen oder sofort abschlägig entscheiden werde, haben sich nicht bewahrheitet. Beide Seiten müssen sich auf ein längeres Verfahren einstellen. Das ist eine gute Nachricht, denn damit erfährt der Rundfunkstaatsvertrag in einem zentralen Punkt eine gerichtliche Klärung. Auch für die öffentlich-rechtlichen Sender sollte dies von Vorteil sein, da die „schwammige Formulierung“ (Kehl) des Gesetzes nur auf diesem Wege einer Konkretisierung unterzogen werden und damit für die Praxis handhabbar gemacht werden kann. Insofern stellt der Ausgang der ersten Verhandlung auch für die ARD implizit einen Gewinn dar. Für die Verlage besteht der Gewinn darin, dass sich ein Zivilgericht ihres Anliegens annimmt.

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